? 生物科技公司無證生產(chǎn)銷售假冒違禁藥品,網(wǎng)絡(luò)平臺低價吸引境外客戶。
? 檢察機(jī)關(guān)以認(rèn)定興奮劑的相關(guān)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)補(bǔ)充偵查,提出專業(yè)建議。
體育主管部門行政認(rèn)定意見在程序規(guī)范、證據(jù)形式和內(nèi)容要件上采納了檢察機(jī)關(guān)建議,對本案適用相關(guān)法律起到?jīng)Q定性作用。
前不久,由上海市檢察院第三分院(下稱三分院)提起公訴的被告人秦某某、趙某非法經(jīng)營案一審宣判,被告人秦某某、趙某犯非法經(jīng)營罪,分別被上海市第三中級法院一審判處有期徒刑四年、五年,并處罰金30萬元、20萬元。被告人均未提出上訴,判決已經(jīng)生效。
據(jù)悉,該案系2019年11月《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)出臺后,首次以該《解釋》作為依據(jù),對涉興奮劑案件予以刑事打擊。
夫妻做起興奮劑買賣
2016年5月,趙某用之前建材公司賺來的資金和妻子秦某某成立了河南鄭州某生物科技有限公司(下稱生物科技公司),在沒有藥品生產(chǎn)、銷售許可的情況下,就做起了境外藥物買賣,對外宣稱主做生物技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)和服務(wù)咨詢。
在上海的一次展會上,趙某認(rèn)識了百某公司的張某某(另案處理),張某某自稱是生產(chǎn)雙腔瓶的廠家,向趙某介紹了他們公司生產(chǎn)的一些興奮劑、藥品裸瓶產(chǎn)品。
從展會回來后,趙某、秦某某夫婦在與境外客戶交流中發(fā)現(xiàn),國外客戶對生長激素(含興奮劑物質(zhì))需求很大,特別是對“M牌”等生長激素有明確需求,覺得前景不錯,而張某某所在的百某公司,恰巧也能生產(chǎn)假冒的“M牌”等生長激素,便開始動起做興奮劑買賣的念頭。
雖然趙某夫婦明知自身既沒有藥品生產(chǎn)、銷售許可和銷售興奮劑許可,也沒有對應(yīng)權(quán)利單位的書面授權(quán),但當(dāng)兩人花了20美元從百某公司采購了樣品后,發(fā)現(xiàn)正品“M牌”生長激素的銷售價格是120美元、180美元一瓶,如果將假冒產(chǎn)品以40美元至50美元一瓶的價格出售,薄利多銷,將會有巨額利潤。
于是,秦某某開始從百某公司進(jìn)貨,準(zhǔn)備包裝成假冒的“M牌”生長激素進(jìn)行銷售。
由于正品“M牌”注冊商標(biāo)的生長激素的雙腔瓶內(nèi)含有36IU(活性單位)的生長激素,為了大批量便宜銷售假冒版本,趙某、秦某某決定生產(chǎn)銷售10IU、18IU、36IU等三個版本的生長激素。
于是,秦某某以“小秦”為化名,通過QQ聯(lián)系百某公司的工作人員,購買不同劑量的“M牌”生長激素試劑,并要求對方在每次發(fā)貨時不斷變換發(fā)貨地址和聯(lián)系方式,保證他們的生意能隱蔽進(jìn)行。
百某公司生產(chǎn)的生長激素都為裸瓶、未打過任何標(biāo)簽,趙某便在QQ上聯(lián)系尋找生產(chǎn)“M牌”外包裝、說明書、塑料托、標(biāo)簽的廠家,并將不同劑量的尺寸、比例以及樣品圖片發(fā)給他們進(jìn)行制作。
以網(wǎng)絡(luò)平臺吸引境外客戶
為了盡快推廣“新產(chǎn)品”,秦某某讓生物科技公司業(yè)務(wù)部的員工通過郵箱和在電商平臺、境外社交平臺等發(fā)布“生長激素與無菌水,健美運動員肌肉生長”產(chǎn)品廣告,告知客戶該產(chǎn)品雖為仿品,但是根據(jù)正品一比一復(fù)制的,具有正品的療效,吸引境外客戶購買。
在接到產(chǎn)品訂單后,秦某某按照客戶要求聯(lián)系印刷廠家印刷內(nèi)外包裝,指使員工將百某公司生產(chǎn)的裸瓶貼好標(biāo)簽,放進(jìn)塑料托,和說明書一起放入包裝盒進(jìn)行封裝后,寄到境外,以40美元至50美元一瓶的價格對外銷售。
為了進(jìn)一步隱匿興奮劑買賣,趙某與秦某某兩人讓客戶從西聯(lián)、速匯金、銀行轉(zhuǎn)賬、比特幣這四種方式中選一種付款,并將貨款指定發(fā)到趙某、秦某某及其員工等多個賬戶上。為此,趙某還專門開了一個香港賬戶收款。
除了生產(chǎn)銷售假冒“M牌”生長激素外,趙某和秦某某兩人還以同樣手法生產(chǎn)銷售了含有海沙瑞林、伊帕瑞林等興奮劑物質(zhì)的產(chǎn)品。
2020年1月,上海市公安局經(jīng)偵總隊食品藥品環(huán)境犯罪偵查支隊通過縝密偵查,發(fā)現(xiàn)生物科技公司在境外網(wǎng)站上銷售假冒“M牌”的生長激素,并立案偵查。
是否屬于興奮劑誰來認(rèn)定
2020年4月27日,偵查機(jī)關(guān)對趙某拘傳,在生物科技公司現(xiàn)場抓獲秦某某,并在生物科技公司及生產(chǎn)包裝廠家現(xiàn)場查獲含有生長激素、海沙瑞林、伊帕瑞林等興奮劑物質(zhì)的產(chǎn)品及假冒注冊商標(biāo)的生長激素外包裝、說明書,上述查獲的產(chǎn)品共計價值4.5萬余美元(折合人民幣32萬余元)。
經(jīng)審計,秦某某、趙某共銷售含興奮劑物質(zhì)的產(chǎn)品共計價值人民幣2.5萬余元、美元87萬余元(折合人民幣589萬余元)。
2020年5月27日,上海市公安局對趙某以涉嫌非法經(jīng)營罪向三分院移送審查逮捕。三分院第一檢察部副主任陸鋒在指導(dǎo)辦案時發(fā)現(xiàn),本案存在興奮劑認(rèn)定證據(jù)缺失問題:雖然相關(guān)證據(jù)可以證明涉案產(chǎn)品中含有興奮劑成分,但由于新出臺的《解釋》規(guī)定,只有國務(wù)院體育主管部門才有權(quán)就涉案物質(zhì)是否屬于興奮劑作出明確認(rèn)定。
陸鋒認(rèn)為,雖然《解釋》出臺后進(jìn)一步厘清了此類案件的辦理思路和法律適用,但在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等具體問題上,仍然缺乏可參考的案例樣本。例如,認(rèn)定涉案物質(zhì)是否屬于興奮劑系行政認(rèn)定行為,而司法辦案是否需要行政認(rèn)定作為必然前置?又如,認(rèn)定意見的證據(jù)屬性是書證還是鑒定意見?符合擬制類法律規(guī)定的認(rèn)定是否還需要對涉案物質(zhì)做實質(zhì)性檢測?事實上,這些問題是行政違法前置類犯罪中長期存在的較為普遍的同類問題。
為此,陸鋒就適用《解釋》認(rèn)定興奮劑的相關(guān)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題,在對檢驗、認(rèn)定、評估、鑒定四種證據(jù)屬性進(jìn)行充分釋法說理的基礎(chǔ)上,向偵查機(jī)關(guān)提出了補(bǔ)充偵查意見。
如何適用法律
上海公安、檢察辦理的這起首例刑事處罰興奮劑案件,也引起了國家體育主管機(jī)關(guān)的關(guān)注。2020年7月,國家體育總局反興奮劑中心就本案的興奮劑認(rèn)定問題來滬專題調(diào)研,上海公安、檢察及國家體育主管部門立即會同上海市市場監(jiān)督管理局、藥品監(jiān)督管理局、體育局等單位召開了聯(lián)席會議,就首例刑事處罰興奮劑案件的相關(guān)法律適用和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題展開研討。
檢察機(jī)關(guān)與國家體育總局召開全國首例反興奮劑刑事案件研討會。
國家體育總局反興奮劑中心表示,服用興奮劑等違禁藥物嚴(yán)重污染公平競賽的體育環(huán)境,非法經(jīng)營興奮劑產(chǎn)品不僅嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序,也會給行業(yè)監(jiān)管和公平競技帶來重大隱患,必須給予嚴(yán)厲打擊,但由于首次介入刑事處罰興奮劑案件,對于如何從司法要求上作出行政主管部門的認(rèn)定意見還沒有先例。在研討中,陸鋒結(jié)合本案的辦理,提出了對此類問題的三點專業(yè)建議:
一是在行政違法前置類犯罪中,一般需要有行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定意見作為必要的證據(jù)進(jìn)行審查,但行政機(jī)關(guān)認(rèn)定不能代替司法機(jī)關(guān)認(rèn)定,司法機(jī)關(guān)認(rèn)定應(yīng)在行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的基礎(chǔ)上就涉案行為是否具備實質(zhì)違法要素以及是否具備社會危害性等犯罪的實質(zhì)要件進(jìn)行進(jìn)一步審查。二是提出了行政機(jī)關(guān)認(rèn)定興奮劑的基本步驟,即根據(jù)《解釋》規(guī)定,由國家體育總局反興奮劑中心進(jìn)行實質(zhì)檢驗,再由國家體育總局根據(jù)檢驗結(jié)果作出是否屬于興奮劑的行政認(rèn)定,強(qiáng)調(diào)“先檢驗,后認(rèn)定”的程序理念。三是明確了檢驗報告和認(rèn)定意見的證據(jù)形式和必要內(nèi)容,立足刑事證據(jù)規(guī)范和行刑銜接的實際,進(jìn)一步完善證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
2020年8月25日,國家體育總局出具了《關(guān)于涉案產(chǎn)品中檢出成分有關(guān)認(rèn)定情況的函》,在反興奮劑中心對涉案產(chǎn)品的檢驗基礎(chǔ)上進(jìn)行了行政認(rèn)定,認(rèn)定其中10項檢測出的成分屬于興奮劑。該認(rèn)定意見的程序規(guī)范、證據(jù)形式和內(nèi)容要件均采納了三分院的補(bǔ)充偵查意見。該認(rèn)定也對本案是否適用《解釋》起到?jīng)Q定性作用。
上海市檢察院第三分院的檢察官出庭支持公訴。
2021年3月29日,該案在上海市第三中級法院開庭審理。法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告人秦某某、趙某伙同他人違反國家規(guī)定,未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì),涉案物質(zhì)屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品,情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。綜合兩名被告人的犯罪事實、情節(jié)及對社會危害程度等,遂作出上述判決。
國家體育總局反興奮劑中心表示,本案給其他同類案件提供了樣本,今后對興奮劑的檢驗和認(rèn)定工作將以本案為重要參考。
▲ 檢察官說案 ▲
三分院第一檢察部副主任陸鋒說:
“在《解釋》出臺前,類似案件的定性可能會根據(jù)行為和所涉興奮劑類型的不同,而形成毒品案件、假劣藥或者偽劣產(chǎn)品案件、非法經(jīng)營等爭議。即便同樣是按照非法經(jīng)營入刑也要借助行政主管部門首先認(rèn)定興奮劑的性質(zhì)屬于藥品,再以非法經(jīng)營藥品按照刑法第225條處理。而此種處理方式,一方面,雖然定性同樣是非法經(jīng)營,但認(rèn)定的邏輯較為間接,主管部門的認(rèn)識也會因為興奮劑種類的不同而產(chǎn)生一定分歧,不能及時有效處置案件;另一方面,以藥品為媒介認(rèn)定非法經(jīng)營,很難突出興奮劑的特殊地位和特殊危害,也就難以體現(xiàn)出辦案政治、社會、法律三個效果的統(tǒng)一。”
興奮劑違法行為入刑,旨在依法打擊興奮劑違法行為,有利于營造公平公正的體育競賽環(huán)境。該案的判決對于今后類似案件有著重要意義,也在司法實務(wù)領(lǐng)域給同類案件提供了具有指導(dǎo)作用和參考價值的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)也將聯(lián)合偵查和行政主管等“大控方”部門進(jìn)一步探索在反興奮劑刑事案件中如何加強(qiáng)行刑銜接,及時發(fā)現(xiàn)線索,建立有效機(jī)制,從而實現(xiàn)全方位的監(jiān)督,用法治護(hù)航干凈獎牌、純粹體育。
(來源:檢察日報 作者:林中明 杭晶琪 湯盛佳)
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